โจทก์ร่วมสมัครใจวิวาทกับจำเลย โจทก์ร่วมจึงมิใช่ผู้เสียหายในคดีอาญาโดยนิตินัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒(๔) จึงไม่อาจขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ในคดีส่วนอาญาได้ แต่สำหรับคดีส่วนแพ่งที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๔๔/๑ บัญญัติให้ผู้เสียหายมีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าสินไหมทดแทนเพราะเหตุได้รับอันตรายแก่ชีวิต ร่างกายหรือจิตใจได้นั้น หมายถึงผู้ที่มีสิทธิเรียกค่าสินไหมทดแทนโดยพิจารณาจากสิทธิในทางแพ่งมิใช่นำเอาความหมายของคำว่าผู้เสียหายในคดีอาญามาใช้บังคับ แม้โจทก์ร่วมจะไม่อาจขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ในคดีนี้ แต่ก็มีสิทธิเป็นผู้ร้องขอเรียกค่าสินไหมทดแทนจากจำเลยได้
                ผู้ร้องและจำเลยสมัครใจต่อสู้กันถือได้ว่าต่างฝ่ายต่างก่อให้เกิดความเสียหายด้วยกัน แต่เมื่อจำเลยเป็นฝ่ายใช้อาวุธปืนลูกซองสั้น ซึ่งมีวิธีกระสุนกระจายเป็นวงกว้างยิงไปทางผู้ร้องจนกระสุนปืนถูกผู้ร้องได้รับอันตรายสาหัส ในขณะที่จำเลยไม่ถูกกระสุนปืนที่ร่างกายเลย ตามพฤติการณ์เป็นที่เห็นได้ว่าฝ่ายจำเลยเป็นผู้ก่อให้เกิดความเสียหายยิ่งกว่าฝ่ายผู้ร้อง จึงเห็นสมควรกำหนดให้จำเลยใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ฝ่ายผู้ร้องกึ่งหนึ่งของค่าเสียหายทั้งหมด

คำวินิจฉัยข้อเท็จจริง “โจทก์ร่วมสมัครใจวิวาทกับจำเลย”
                โจทก์ร่วมอ้างตนเองเบิกความเป็นพยานว่า หลังถอยรถเข้าบ้านแล้ว โจทก์ร่วมลงไปปิดประตูเหล็กม้วน ระหว่างกำลังปิดประตูเหล็กม้วน จำเลยใช้อาวุธปืนยิงมาจากช่องบานเกล็ดหน้าต่างบ้านของจำเลย  กระสุนปืนถูกขาโจทก์ร่วมทั้งสองข้าง ส่วนจำเลยอ้างตนเองเบิกความเป็นพยานว่า เมื่อโจทก์ร่วมลงจากรถแล้วได้ชักอาวุธปืนเล็งมาที่จำเลย จำเลยจึงปิดหน้าต่างโจทก์ร่วมยังคงถืออาวุธปืน และตะโกนด่าและท้าทายจำเลยแล้วขู่ว่าจะยิงเข้าไปในบ้านของจำเลย จำเลยจึงใช้อาวุธปืนยิงขู่ไป โจทก์ร่วมจึงยิงปืนกลับมา ๕ นัด ซึ่งเป็นการเบิกความยันปากยันคำกัน แต่โจทก์ร่วมเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เมื่อถูกยิงนัดแรกแล้วนางสาวสมฤดีบุตรของโจทก์ร่วมเข้ามาพยุงโจทก์ร่วมเข้าไปในบ้าน ระหว่างนั้นได้ยินเสียงปืนดังอีก ๑ นัด โจทก์ร่วมจึงหยิบอาวุธปืนจากตู้โชว์ในห้องนอนมาใช้ยิงจำเลยทันที ๔ ถึง ๕ นัด ซึ่งห้องนอนจะกั้นด้วยอิฐบล็อกและมีประตูไม้ปิดอยู่ แต่นางปราณีและนางสาวสมฤดีต่างเบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า เมื่อโจทก์ร่วมถูกยิงนัดแรกแล้วนางสาวสมฤดีได้พยุงโจทก์ร่วมไปนั่งที่เก้าอี้ เมื่อมีเสียงปืนดังอีก ๑ นัด โจทก์ร่วมก็ใช้วุฒิปืนยิงตอบกลับไปทันที โดยนางปราณีเบิกความด้วยว่า โจทก์ร่วมยังคงนั่งอยู่ไม่สามารถลุกได้และยิงไปในขณะที่นั่งอยู่ที่เก้าอี้ ซึ่งเป็นคำเบิกความที่แตกต่างกันในข้อที่ว่าเมื่อจำเลยยิงปืนนัดที่สองแล้ว โจทก์ร่วมใช้ปืนยิงตอบโต้ไปในทันทีหรือต้องเปิดประตูห้องนอนเข้าไปหยิบอาวุธปืนจากตู้โชว์มาใช้จริง เมื่อนางปราณีเป็นภรรยาของโจทก์ร่วมและนางสาวสมฤดีเป็นบุตรของโจทก์ร่วมแล้ว ย่อมไม่มีเหตุที่จะเบิกความให้เป็นผลเสียแก่โจทก์ร่วม โดยไม่เป็นความจริง จึงเชื่อว่าโจทก์ร่วมมีอาวุธปืนอยู่ที่ตัวตั้งแต่ตอนที่ถูกจำเลยใช้อาวุธปืนยิงนัดแรกแล้ว ซึ่งเจือสมกับที่จำเลยเบิกความว่าโจทก์ร่วมชักปืนออกมาท้าทายจำเลย ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าโจทก์ร่วมสมัครใจวิวาทกับจำเลย
                สำหรับจำนวนค่าสินไหมทดแทนนั้นในส่วนค่ารักษาพยาบาลผู้ร้องมีใบเสร็จรับเงินเป็นพยานซึ่งรวมค่าใช้จ่ายได้ ๖๗,๗๖๔ บาท แต่สำหรับค่าใช้จ่ายอื่นๆ ในส่วนนี้ผู้ร้องไม่มีหลักฐานเอกสารใดมาเป็นพยานคงมีแต่คำเบิกความของผู้ร้องเพียงลอยๆ ซึ่งไม่อาจรับฟังได้ จึงฟังได้ว่าผู้ร้องเสียค่าใช้จ่ายในส่วนนี้เป็นเงิน ๖๗,๗๖๔ บาท และในส่วนค่าขาดรายได้ผู้ร้องคงเบิกความลอยๆ ว่าขาดรายได้เดือนละ ๓๐,๐๐๐ บาท โดยไม่ปรากฏว่าผู้ร้องมีรายได้เดือนละเท่าใด จึงเห็นสมควรกำหนดให้เดือนละ ๑๕,๐๐๐ บาท เป็นเวลา ๔ เดือน ตามระยะเวลาที่ขอมา รวมค่าสินไหมทดแทนทั้งสิ้น ๑๒๗,๗๖๔ บาท เมื่อคิดเพียงกึ่งหนึ่งแล้วจำเลยคงต้องรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทนเป็นเงิน ๖๓,๘๘๒ บาท  

                คำพิพากษาฎีกาที่ ๕๔๐๐/๒๕๖๐(ประชุมใหญ่)  วินิจฉัยไว้ว่า ผู้เสียหายที่มีสิทธิยื่นคำร้องขอให้จำเลยใช้ค่าสินไหมทดแทนตาม ป.วิ.อ. มาตรา ๔๔/๑ ต้องพิจารณาสิทธิในทางแพ่ง ไม่ใช่กรณีที่จะนำความหมายของคำว่าผู้เสียหายในทางคดีอาญาตามมาตรา ๒(๔) มาใช้บังคับจึงไม่จำต้องเป็นผู้เสียหายโดยนิตินัย

เพิ่มเติม  
                ปัญหาเรื่องผู้เสียหายหรือผู้ร้องมีส่วนผิด มักจะพบในคดีละเมิดเป็นส่วนมาก ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๔๔๒ ที่ให้นำมาตรา ๒๒๓ ไปใช้โดยอนุโลม ส่วนคดีที่มูลหนี้มาจากสัญญานั้นมีน้อย และศาลยกขึ้นวินิจฉัยได้ แม้จำเลยจะไม่ได้ยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ ซึ่งจำนวนค่าเสียหายจะลดลงตามส่วนหรืออาจไม่ได้รับชดใช้เลยก็ได้ ( อ้างอิง ไพโรจน์ วายุภาพ. คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยหนี้ พิมพ์ครั้งที่ ๑๒. กรุงเทพมหานคร: สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา,๒๕๖๑. )
                คดีนี้ จำเลยใช้ปืนลูกซองสั้นซึ่งมีวิถีกระสุนกระจายเป็นวงกว้างยิงไปทางผู้ร้องจนกระสุนปืนถูกผู้ร้องได้รับบาดเจ็บสาหัส ส่วนผู้ร้องใช้อาวุธปืนพกยิงซึ่งจำเลยไม่ถูกกระสุนปืน ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ฝ่ายจำเลยเป็นผู้ก่อให้เกิดความเสียหายยิ่งกว่าผู้ร้อง เมื่อผู้ร้องสมัครใจวิวาทกับจำเลยจึงถือว่าผู้ร้องมีส่วนผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๒๒๓ ในการกำหนดค่าเสียหายจึงลดลงตามส่วน ซึ่งคดีนี้ศาลฎีกากำหนดให้เพียงกึ่งหนึ่งของจำนวนค่าเสียหายทั้งหมด

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
                มาตรา ๒๒๓ ถ้าฝ่ายผู้เสียหายได้มีส่วนทำความผิดอย่างใดอย่างหนึ่งก่อให้เกิดความเสียหายด้วยไซร้ ท่านว่าหนี้อันจะต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ฝ่ายผู้เสียหายมากน้อยเพียงใดนั้นต้องอาศัยพฤติการณ์เป็นประมาณ ข้อสำคัญก็คือว่าความเสียหายนั้นได้เกิดขึ้นเพราะฝ่ายไหนเป็นผู้ก่อยิ่งหย่อนกว่ากันเพียงไร
                มาตรา ๔๔๒ ถ้าความเสียหายได้เกิดขึ้นเพราะความผิดอย่างหนึ่งอย่างใดของผู้ต้องเสียหายประกอบด้วยไซร้ ท่านให้นำบทบัญญัติแห่งมาตรา ๒๒๓ มาใช้บังคับ โดยอนุโลม